导语：2018年9月21日，广东省局发布了《关于不合格食品核查处置情况的通告》（2018年第17期）。该通告共涉及五起食用农产品监督抽检不合格后处置同类或相似案件，有罚款的，有免罚的，还有涉刑移送的。细观其处置结果虽有可圈可点之处，但亦不乏诸多生猛槽点。笔者借此撰文，试探其中究竟，以供同仁探讨。

 

案 情 简 介

广东省食品药品监督管理局关于不合格食品核查处置情况的通告

（2018年第17期）

 

国家市场监督管理总局发布的《关于17批次食品不合格情况的通告》（2018年第15号），涉及我省5家生产经营企业（单位）。现将不合格食品核查处置情况通告如下：

 

案例一、广东省韶关市大润发商业有限公司销售的鲜乌鸡、鲜鸭

 

原国家食品药品监督管理总局委托湖北省食品质量安全监督检验研究院抽检的广东省韶关市大润发商业有限公司销售的鲜乌鸡（抽样单编号：GC18000000003330152，规格型号：散装称重，生产日期：2018-02-27）、鲜鸭（抽样单编号：GC18000000003330149，规格型号：散装称重，生产日期：2018-02-27），氧氟沙星项目均不合格。

 

广东省韶关市大润发商业有限公司销售不符合食品安全标准的食品的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项的规定，韶关市浈江区食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条的规定，给予广东省韶关市大润发商业有限公司以下行政处罚：1、罚款130000元；2、没收违法所得28.8元（行政处罚决定书编号：（韶浈）食药监食罚〔2018〕10号）。

 

案例二、深圳市永顺康商贸有限公司销售的鲜乌鸡

 

原国家食品药品监督管理总局委托湖北省食品质量安全监督检验研究院抽检的广东省韶关市大润发商业有限公司销售的标称来自深圳市永顺康商贸有限公司的鲜乌鸡（抽样单编号：GC18000000003330152，规格型号：散装称重，生产日期：2018-02-27），氧氟沙星项目不合格。

 

经调查，上述不合格食品是深圳市永顺康商贸有限公司从广州市荔湾区有芳冷冻食品商行采购的。深圳市永顺康商贸有限公司履行了进货查验义务，并如实说明了其进货来源，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。深圳市市场和质量监督管理委员会宝安食品药品监督管理局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，对深圳市永顺康商贸有限公司作出免予处罚的决定（行政处罚决定书编号：深市质宝食不罚字〔2018〕安4号）。

 

案例三、广东省惠州市惠城区本地鲜蛋品批发部销售的土鸡蛋

 

原国家食品药品监督管理总局委托湖北省食品质量安全监督检验研究院抽检的广东省惠州市惠城区本地鲜蛋品批发部销售的土鸡蛋（抽样单编号：GC18000000003330224，规格型号：散装，生产日期：2018-02-27），氧氟沙星项目不合格。

 

广东省惠州市惠城区本地鲜蛋品批发部销售不符合食品安全标准的食品的违法行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，惠州市食品药品监督管理局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定和惠城区人民检察院《建议移送涉嫌犯罪案件函》，将案件线索移送给惠州市公安局惠城区分局处理。惠州市公安局惠城区分局对该案进行立案调查处理（移送书编号：惠城市监食罪移〔2018〕1-01号）。

 

案例四、广州百佳超级市场有限公司天河都市广场分店销售的鲜鸡蛋

 

原国家食品药品监督管理总局委托湖北省食品质量安全监督检验研究院抽检的广州百佳超级市场有限公司天河都市广场分店销售的标称深圳市昶裕兴农业有限公司生产的鲜鸡蛋（抽样单编号：GC18000000003330367，规格型号：688克/盒，生产日期：2018-02-25），恩诺沙星(以恩诺沙星与环丙沙星之和计)项目不合格。

 

广州百佳超级市场有限公司天河都市广场分店销售不符合食品安全标准的食品的违法行为，《中华人民共和国农产品质量安全法》第三十三条第（二）项的规定。经调查，广州百佳超级市场有限公司天河都市广场分店积极配合执法机关调查案情，能如实说明其进货来源，充分履行了进货查验义务，并未对消费者造成较大危害。广州市天河区食品药品监督管理局《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款、《广州市食品药品监督管理局关于印发规范行政处罚自由裁量权规定的通知》第十三条的规定，对广州百佳超级市场有限公司天河都市广场分店作出免予处罚的决定（行政处罚决定书编号：（穗天）食药监市罚〔2018〕D5号）。

 

案例五、深圳市昶裕兴农业有限公司生产的鲜鸡蛋

 

原国家食品药品监督管理总局委托湖北省食品质量安全监督检验研究院抽检的广州百佳超级市场有限公司天河都市广场分店销售的标称深圳市昶裕兴农业有限公司生产的鲜鸡蛋（抽样单编号：GC18000000003330367，规格型号：688克/盒，生产日期：2018-02-25），恩诺沙星(以恩诺沙星与环丙沙星之和计)项目不合格。

 

深圳市昶裕兴农业有限公司生产经营不符合食品安全标准的食品的违法行为，违反了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，深圳市市场和质量监督管理委员会福田食品药品监督管理局依据《行政处罚法》第二十二条的规定，移送深圳市福田公安机关处理（移送书编号：（深福）食药监食罪移(2018)0026）。

 

案件分析1

案例一/二/三之定性

案例一、案例二和案例三均属同类案件，其中案例一和案例二属于关联案件，当事人作为食用农产品经营者，其销售的鲜乌鸡、鲜鸭或者土鸡蛋均被检出兽药——氧氟沙星。鉴于氧氟沙星已被农业部2292号公告列为在食品动物中停止使用的兽药，故当事人均构成销售使用国家禁止兽药的食用农产品的违法行为，应当依据《食品安全法》第一百二十三条的规定查处。从通告信息来看，三起案件定性并无不妥，只是案例二的定性描述尚不够明确清晰。

 

 

2、案例一之处罚裁量分析

《中华人民共和国食品安全法》

第一百二十三条　违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：

 

（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；

 

案例一按照《食品安全法》第一百二十三条规定法定处罚幅度的中限（略偏上）给予了当事人一般处罚（罚款13万）。根据《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》（粤食药监规〔2017〕4号，以下简称《广东省裁量规则》）第十条、第十二条，本案当事人的违法行为存在两种情形：要么不具有从重处罚、从轻或者减轻行政处罚、不予行政处罚等情形；要么具有从重处罚情形，且同时具有从轻或者减轻行政处罚情形的，韶关市浈江区局结合案情综合裁量后决定给予一般处罚。

 

结合案例二及涉案产品抽检信息来看，案例一中的当事人已如实说明涉案食品鲜乌鸡的进货来源，而鲜鸭的进货来源基于现有材料笔者无从判断。但是，案例一并未认定当事人违反《食品安全法》第六十五条的规定，依据本法第一百二十六条的规定一并处罚，可以得出当事人已建立并履行了食用农产品进货查验记录制度。涉案食品鲜乌鸡和鲜鸭中检出禁用售药，需要专业机构检验才可获悉，从常理来看，完全可以认定当事人不知道所采购的食品不符合食品安全标准。

《中华人民共和国食品安全法》

第六十五条　食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。

 

第一百二十六条　违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……

 

食用农产品销售者违反本法第六十五条规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚。

 

第一百三十六条　食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

 

《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》

第七条  当事人有下列情形之一的，应当依法从轻处罚：

……

（六）已经履行相关法定义务，有充分证据证明其不知道涉案产品违法的；

 

假定当事人可以如实说明涉案食品鲜鸭的进货来源，本案完全可以（或者应当）依据《食品安全法》第一百三十六条的规定对当事人免予处罚。再者，当事人如果已经履行相关法定义务，有充分证据证明其不知道涉案产品违法的，根据《广东省裁量规则》第七条第六项的规定，也应当对当事人从轻处罚，除非本案当事人存在从重处罚情形。

《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

第九条　在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

 

在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。

 

第二十条  下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:

(一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;

(二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;

(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;

(四)其他危害人体健康的物质。

 

在司法实践中，对危害食品安全犯罪嫌疑人、被告人“明知”（知道或者应当知道）的认定应当着重审查其是否履行了法律法规规定的义务，并将义务履行情况作为判定是否“明知”的重要依据。假定当事人无法提供涉案食品鲜鸭的进货来源，即涉案产品没有合法有效的来历凭证，且不能提供或者拒不提供其来源的，可以认定为“明知”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，在食用农产品种植、养殖、销售等过程中，使用禁用兽药的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。很遗憾，笔者并未看见本案涉刑移送的相关信息。

 

案例二与案例三的处置可谓中规中矩，无明显不当，在此不再赘述。

 

3

案例四与案例五之定性

案例四和案例五属于关联案件。当事人作为食用农产品经营（生产）企业，其销售（生产）的鸡蛋均被检出兽药——恩诺沙星。鉴于恩诺沙星系列入农业部235号公告附录2《已批准的动物性食品中最高残留限量规定》中的兽药，即农业部批准使用的兽药，按质量标准、产品使用说明书规定用于食品动物，需要制定最高残留限量，故恩诺沙星不属于国家禁止使用的兽药。

（来源：农业部235号公告）

 

在农业部235号公告附录2中，规定了恩诺沙星在牛、羊、猪、兔、禽及其他动物不同靶组织中的最高残留限量。其中附录2也同时规定产蛋鸡禁用恩诺沙星。从检验角度来说，鉴于产蛋鸡禁用恩诺沙星，故在鸡蛋中不得检出（理论上最高残留量应小于检出限）。因此，案例四应当认定为销售兽药残留超过食品安全标准限量的食用农产品，当事人的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（以下简称《办法》）第二十五条第（二）项的规定。根据广州市天河区局的调查情况“当事人积极配合执法机关调查案情，能如实说明其进货来源，充分履行了进货查验义务，并未对消费者造成较大危害”，足以说明当事人不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准。综上，本案适用《办法》第五十四条的规定，依法可对当事人免予处罚。

 

如上，案例五应认定为生产兽药残留超过食品安全标准限量的食品，因该案属于食用农产品生产加工环节的违法行为，故不符合《办法》第二条规定的适用情形。当事人的行为违反了《食品安全法》第三十四条第二项的规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一项规定查处。

 

《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》

第二条 食用农产品市场销售质量安全及其监督管理适用本办法。

本办法所称食用农产品市场销售，是指通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动。

 

本办法所称集中交易市场，是指销售食用农产品的批发市场和零售市场（含农贸市场）。

 

 

第五十四条 销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食用农产品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

 

《中华人民共和国食品安全法》

第一百二十四条  违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证： 

 

（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂； 

 

4

案例四与案例五之处置分析

案例四，广州市天河区局认定当事人构成销售不符合食品安全标准的食品的违法行为，但却援引《中华人民共和国农产品质量安全法》第三十三条第（二）项的规定作为定性依据，真让人叹息无比。

 

根据《农产品质量安全法》第三十三条：有下列情形之一的农产品，不得销售：……（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的。笔者试问天河区局，农产品是否等同食用农产品？农产品质量安全标准是否可以等同于食品安全标准？

 

既然广州市天河区局认定当事人构成销售不符合食品安全标准的食品的违法行为，为何不直接援引《食品安全法》第三十四“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”这一明确规定呢？

 

根据《立法法》第九十二条规定：同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。这就是所谓新法优于旧法的效力原则。广州市天河区局不选用全国人大常委会2015年修订的《食品安全法》，却选用2006年制定的《农产品质量安全法》是几个意思？果真如此生猛么？

 

另外，笔者认为，天河区局对当事人“积极配合执法机关调查案情，能如实说明其进货来源，充分履行了进货查验义务，并未对消费者造成较大危害。”的调查结论，与《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的规定并不相一致，是否适用《行政处罚法》第二十七条第二款的规定有待商榷。

 

此外，案例四援引的《广州市食品药品监督管理局关于印发规范行政处罚自由裁量权规定的通知》（穗食药监法〔2016〕79号，应当表述为《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》，以下简称《广州市裁量规定》）第十三条（第二款）的规定与规章和法律抵触，应当认定为无效条款。

 

《广州市裁量规定》）第十三条第二款规定：“食品经营者履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，认定为可以不予处罚情节。”此条规定实际上限缩了上位法（《食品安全法》第一百三十六条及《办法》第五十四条）规定的给予行政处罚的种类范围。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》有关下位法不符合上位法的判断和适用的相关规定，下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围，不予适用。

 

笔者还发现，《广东省裁量规则》已于2017年7月1日实施，该规则对不予处罚的适用情形进行了明确规定，并规定各级食品药品监管部门已颁布的细则与本规则有冲突的，以此为准。不知天河区局为何还对广州市局2016年6月1日印发的《广州市裁量规定》有关不予处罚的无效条款情有独钟？

 

实际上，本案完全按照《食品安全法》第一百三十六条及《办法》第五十四条对当事人免予处罚即可。可正因为天河区局对本案定性不当，错误引用法律依据，导致最后无法与免予处罚相关规定衔接，也算是难为了同仁。还需注意的是，天河区局如上援引的均是“不予处罚”依据，但最终做出的却是“免予处罚”决定。看来该局尚未明白“不予处罚”和“免予处罚”的区别。

不予处罚是指行为人的行为不构成应受行政处罚的违法行为或者行为人虽实施了违法行为，但由于法定原因而免除处罚，简单说就是法定不能罚，不具备自由裁量空间。

 

 

免予处罚是指因有法律、法规所规定的法定事由存在，行政执法机关对某些形式上虽违法但实质上可以不承担违法责任的主体减免行政处罚的行为，实际上仍属自由裁量范畴。

 

案例五，深圳福田局认定当事人违反了《刑法》第一百四十四条的规定，即生产、销售有毒有害食品，实质上是认定恩诺沙星为国家禁止使用的兽药。笔者已在前文详细论述了恩诺沙星不属于国家禁止使用的兽药，因此本案定性实属错误。此时笔者想起前几年全国个别地方出现将包子中使用含铝泡打粉等超范围使用食品添加的行为亦认定为生产、销售有毒有害食品罪，甚至还出现了一审有罪判决。根据笔者收集的资料，上述判决有的在二审得到改判，有的经检察机关抗诉得到纠正，希望本案进入司法公诉或审理环节不再出现错案。

 

本案是否涉嫌违反《刑法》第一百四十三条的规定呢？即生产、销售不符合安全标准的食品罪。根据《解释》第一条的规定：生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；……因此，如果涉案产品兽药残留严重超出限量标准，则构成本罪。

 

经查阅抽检不合格产品信息，本案涉案产品鲜鸡蛋中恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）的检出值仅为23.5μg/kg，远小于农业部235号公告附录2《已批准的动物性食品中最高残留限量规定》中该兽药在所允许使用范围最小限值100μg/kg，不属于严重超出限量标准，不应认定为“足以造成严重食品中毒事故或者其他严重食源性疾病”。因此，本案应当依据《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定给予当事人行政处罚。

 

结   语

 

笔者在撰写此文时，试图查阅案例一涉及的（韶浈）食药监食罚〔2018〕10号行政处罚决定书以便详尽了解案情。但是很遗憾，无论是在信用中国（韶关浈江）还是在浈江区政府网站，均未见到韶关市浈江区食品药品监督管理局按照国家规定自行政处罚决定书送达之日起7个工作日内主动公开本案处罚决定书，实际上，目前仅能查阅到该局公开至2018年7月的不怎么规范的行政处罚信息。笔者希望该局能够及时规范食品药品行政处罚案件信息公开工作，保障公众的知情权、参与权、表达权和监督权，促进依法行政。

 

最后想说的是，笔者感叹广东地区作为食品药品监管改革的前沿阵地，在本次食品监督抽检后处理处置中仍有不少短板，特别是对法律的理解适用仍有不足之处。简短的一份通告折射出我们食品安全监管工作任重而道远，真切希望各级监管部门借此改革之际加强执法队伍建设，切实打造出一支统一权威的高素质监管队伍，保障公众饮食用药安全，有力推进依法治国进程。

来源：食药法制