导 读

2019年2月22日，陕西省市场监管局在其官网发布了《陕西省市场监督管理局关于2批次不合格食品核查处置情况的通告》（陕市监通告〔2019〕10号）。令人遗憾的是，该通告中两超市均因销售检出恩诺沙星的不合格鸡蛋同一违法事实，却得到不同处置。试问缘由何在？笔者借此撰文，试探其中究竟。

 

 

案情介绍

 

国家市场监督管理总局2018年监督抽检中，涉及我省2批次食品不合格。现将核查处置情况通告如下：

 

一、深圳沃尔玛百货零售有限公司西安金花南路分店经营的鲜鸡蛋。

 

（一）抽检的基本情况

不合格项目：恩诺沙星。经营（抽检）日期：2018年8月28日。

 

（二）风险控制情况

深圳沃尔玛百货零售有限公司西安金花南路分店共购进该批产品44千克，已全部销售，因鲜鸡蛋为生鲜食品，且销售时间过长，未有召回产品。

 

（三）处罚情况

深圳沃尔玛百货零售有限公司西安金花南路分店无主观故意情节，能积极配合调查，未产生社会危害后果，依据《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》第十一条第一款第一项之规定，经西安市碑林区食品药品监督管理局研究决定，对该企业作出没收违法所得859元的行政处罚。

 

（四）原因排查及企业整改情况

未在经营环节排查出原因，深圳沃尔玛百货零售有限公司西安金花南路分店进一步完善了进货查验制度。

 

二、西安市人人乐超市有限公司公园南路购物广场经营的精品鸡蛋。

 

（一）抽检的基本情况

不合格项目：恩诺沙星。经营（抽检）日期：2018年8月28日。

 

（二）风险控制情况

西安市人人乐超市有限公司公园南路购物广场共购进该批产品15千克，已全部销售，因鲜鸡蛋为生鲜食品，且销售时间过长，未有召回产品。

 

（三）处罚情况

西安市人人乐超市有限公司公园南路购物广场经营的产品数量少，违法行为未造成危害，且履行了进货查验等义务，提供了产品合格证明文件，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的。符合《陕西省食品药品行政处罚自由裁量基准（食品篇）（试行）》第六条第二款的规定，有减轻处罚的情节。西安市新城区食品药品监督管理局依据《食品安全法》第一百三十六条，对其免于行政处罚。

 

（四）原因排查及企业整改情况

未在经营环节排查出原因，西安市人人乐超市有限公司公园南路购物广场进一步完善了进货查验制度。

陕西省市场监督管理局

2019年2月21

 

一、案件定性

结合《市场监管总局关于23批次食品不合格情况的通告》〔2018年 第43号〕及上述通告内容来看，两案定性均是一致的，即超市销售的鸡蛋[恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）]不符合食品安全国家标准规定。具体参阅本公众号之前推送的“氟苯尼考”一案相关文章（详见文末链接），在此不再一一论证。

来源：市场监管总局

 

二、案例一依据适用错误，处罚不当

西安碑林区局经调查认为，当事人无主观故意情节，能积极配合调查，未产生社会危害后果，依据《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》（以下简称《规则》）第十一条第一款第一项之规定，对当事人作出没收违法所得859元的行政处罚。笔者认为，该处罚决定存在明显错误，究其原因，系办案机关对《规则》的相关规定理解不到位。

 

《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》

第十一条  违法行为人无主观故意，积极配合查处、主动消除危害后果或潜在隐患，同时具备下列情形之一的，应当没收违法经营或者使用的违法产品，法律法规规定没收违法所得的，应当没收违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。

 

（一）食品经营者履行了法律规定的进货查验等义务，并符合《中华人民共和国食品安全法》第136条规定，能够如实说明其进货来源的，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；

 

（二）药品经营企业、使用单位按照法律、法规、规章有关进货渠道、验收、仓储和销售管理等规定，建立了真实完整的进货、验收、储存、养护、销售、出库复核、运输等记录，能够及时提供真实、合法的购销合同、票据、供货方资质、供货单位销售人员授权委托书等材料的，并符合《药品管理法实施条例》第75条规定，有充分证据证明违法药品系供货方提供或违法原因系供货方造成，其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药；

 

（三）化妆品经营单位未违反《化妆品卫生监督条例》等有关进货查验规定的。

 

本案以《规则》第十一条第一款第一项作为处罚依据，对当事人作出没收违法所得的处罚决定。但应注意的是，《规则》第十一条对作出没收违法所得的前提有明确的规定：“法律法规规定没收违法所得的，应当没收违法所得”。虽然《食品安全法》第一百二十四条有罚款、没收违法所得等规定，但《规则》第九条规定“本规则所指的从轻、减轻一般只适用于罚款等有明确幅度范围的处罚种类，不适用于减少行政处罚的种类，法律、法规、规章另有规定的从其规定。”因此，在食品安全相关法律法规并未对此有相关规定的情形下，本案对当事人单独作出没收违法所得的处罚决定于法无据。

 

实际上，《规则》第十一条之规定是对食品药品行政处罚有关自由裁量的原则性规定，具体还应以相关法律法规为依据。就现行法律法规来看，规定可以免除其他行政处罚，但应当没收违法经营或者使用的违法产品，并没收违法所得对应的依据仅为《药品管理法实施条例》第七十五条。

 

《药品管理法实施条例》

第七十五条  药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。

 

此外，根据规则规定，如适用《规则》第十一条第一款第一项，则本案必然应同时符合《食品安全法》第一百三十六条的规定。而在符合《食品安全法》第一百三十六条规定的情形下，本法明确规定可以免予处罚（但应当依法没收不符合食品安全标准的食品），还应包括免除没收违法所得的处罚。办案机关依据《规则》第十一条第一款第一项对当事人作出没收违法所得的处罚，实际上属于扩大了上位法规定的给予行政处罚的种类，即与上位法相抵触，故该行政处罚不具备合法性。

 

三、案例二表述存在瑕疵

案例二适用依据准确、处置结果中规中矩，符合法律规定。但是通告表述为“依据《食品安全法》第一百三十六条，对其免于行政处罚。”存在瑕疵，应为“免予处罚”，笔者建议及时纠正，确保法律条文表述的准确性。

结 语

 

笔者认为，行使行政处罚自由裁量权应当遵循行政处罚法定原则、公平公正原则、过罚相当原则、行政处罚与教育相结合原则、程序正当原则和公开透明原则。特别是在事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相似或者相同的情况下，所适用的法律依据、处罚种类和处罚幅度应当基本相同，防止出现“同案异罚”现象，这也是实现执法效果与社会效果相统一的重要体现。

 

笔者希望，食品安全监督抽检组织部门在公布处置结果通告前，对“同案异罚”现象的案例应谨慎评估、慎重处理。对存有争议的问题，应及时组织调研，包括组织专家评估研判，及时出台相应指导意见，确保食品安全执法的权威与统一。这既是基层监管部门的期望，亦是公众喜闻乐见的形式，更是引导各方有序参与治理，形成食品安全社会共治的重要载体。

【作者简介】宋烈，中国法学会会员；国家食品药品监督管理总局高级研修学院特聘专家；中国人民公安大学食品药品与环境犯罪研究中心研究员；陕西省首批食品药品稽查办案专家。